如何击破审查意见中认定技术方案“是常规选择可以得到的”

发明的创造性，是指与现有技术相比，该技术具有突出的实质性特点和显著的进步。

那么，什么是“突出的实质性特点”？什么是“显著的进步”？

在了解了上述内容后，我们来分析以下的审查意见，打破“发明是常规选择可以得到的”认定壁垒：

审查意见一

 

涉案专利请求保护一种用于营养软糖的高负载量液体胶囊的制备方法，总结为：含胶体的包材加工成胶皮，将芯材封装于胶皮中，干燥即得高负载量液体胶囊；

对比文件1公开了一种益生菌爆珠软糖，通过芯材、壁材的制备获得了一种胶囊。

壁材（包材）包括壁材A溶剂、壁材A和壁材B，壁材A溶剂为脂溶性营养素的水分散液，壁材A的胶体为胶粉（海藻酸钠、明胶、刺槐豆胶复配），壁材B为氯化钙和壳聚糖。

对比文件2公开了一种胶囊壳组合物，包含明胶和淀粉乙酸酯。

审查员认为对比文件1中公开了：胶粉由海藻酸钠、明胶、刺槐豆胶复配而成，涉案专利的胶体种类是“常规选择”得到的；

审查员还认为：对比文件2中给出了淀粉乙酸酯可以增加凝胶基质强度的技术启示。

因此，审查员认为，涉案专利的胶体是常规选择得到的。

有没有争辩空间呢？

我们对涉案发明专利的权利要求1所实际解决的技术问题以及所带来的技术效果进行了非显而易见性分析：

因此，对比文件1和对比文件2所解决的技术问题均是提高胶囊的强度、提高口感，而并非是提高负载量；上述对比文件所解决的技术问题与本申请完全不同。

涉案专利的芯材“高负载量”是最大的技术目标，经过计算，功能物质在胶囊中的负载量为22.3-34.3%；

对比文件1中功能物质的负载量为1.19-12.98%。

芯材中功能物质的负载量和壁材添加量是此消彼长的关系。芯材占比少则液体胶囊容易成型，但会导致功能物质负载量减少，应用于营养软糖时为达到营养软糖功能物质的目标含量，则需要添加更多的液体胶囊，进而影响和破坏营养软糖的胶液体系，液体胶囊负载量过低时会导致营养软糖无法成型。

现有技术中，液体胶囊为了成功制备液体胶囊，且保持胶囊的完整性，以及提高稳定性，壁材用量占比一般较大，从而无法实现“功能物质高负载量、应用于软糖后功能物质高稳定性和软糖的高应用性能”的多重技术效果。

而对比文件1-2虽然记载了一些常规的壁材种类，但是，其带来的技术效果并非是“提高芯材的负载量”，其负载量更是显著低于涉案专利；通过补充，提高对比文件1软糖的芯材负载量时，并不能得到完整成型的软糖，这也就进一步验证了，对比文件的技术方案并无法解决本申请所述的技术问题。

因此，对比文件和公知常识均未带来解决本申请所述技术问题的技术启示，在解决的技术问题不同的基础之上，涉案专利的技术方案不可能是可以对比文件的记载所能常规选择得到的，技术效果更是无法推理预期的，涉案专利的技术方案是非显而易见的。

审查意见二

 

涉案专利请求保护一种富含维生素C的清咽润喉糖，按重量份计由以下组分组成：2-7份润喉糖浓缩汁、0.3-0.6份天然薄荷脑、4-7份刺梨浓缩汁、1-2份一水柠檬酸、0.5-1份柠檬酸浓缩汁和100-300份辅料；

所述润喉糖浓缩汁中，由以下重量含量的组分组成：50-55%的仙草、20-25%甘草、10-15%菊花、5-10%罗汉果、1-5%金银花、2-4%桔梗、1-2%陈皮和1-3%麦冬，其中，陈皮、麦冬、桔梗的质量比为1:1-1.5:1-2。

对比文件1公开了一种具有清咽保健功能的润喉糖组合物及其制备方法，组分包括：菊花150-350份；金银花150-350份；桔梗35-150份；乌梅35-150份；罗汉果35-150份；甘草35-150份；天然薄菏脑1-10份；白砂糖500-2500份；葡萄糖浆500-2000份。

审查员认为：

涉案专利的权利要求1实际解决的技术问题是：如何提供一种具有类似清咽润喉的糖。

在对比文件1采用菊花、金银花、桔梗等中药的基础上，仙草、陈皮和麦冬也是常见的中药，且本领域技术人员知晓其功效，本领域技术人员基于功效等因素，考虑可常规添加。在对比文件1采用乌梅的基础上，本领域技术人员知晓，乌梅可涩肠止泻，刺梨可健胃、消食、止泻，本领域技术人员基于功效类似等因素考虑可常规代替。浓缩汁是水果常见的使用形式，本领域技术人员可常规选择。

那么，涉案专利果真是在对比文件1的基础上，结合上述常规技术手段得到权利要求1要求保护的技术方案的吗？

我们需要仔细分析！

我们需要仔细对待审查意见中的观点，对技术方案、实际解决的技术问题以及技术效果进行深入的对比分析：

技术方案的对比：

对比文件1润喉糖浓缩汁中，并不含有仙草、陈皮和麦冬，也不含有刺梨浓缩汁，而增加了组分乌梅，对比文件1与涉案专利的组分整体。

技术效果的对比：

涉案专利的清咽润喉糖比对比文件1的组合物，对棉球大鼠具有更高的肉芽肿净量降低效果，在0-6h内具有更低的大鼠足趾肿胀率；且对具有咽痛、咽痒、咽干、异物感、痰闷等症状的受试对象的治疗作用更有效，本申请的清咽润喉糖对各症状的治疗有效率均显著高于对比文件1的组合物。

非显而易见性分析：

涉案专利和对比文件1的润喉糖的组分完全不同，单看有效成分，本申请的润喉糖浓缩汁的组分由：仙草、甘草、菊花、罗汉果、金银花、桔梗、陈皮和麦冬组成；且润喉糖还含有刺梨浓缩汁，上述几种成分作为一个整体缺一不可，即便替换为具有相似作用的组分，所得到的常规选择成分的组合物并不能实现涉案专利技术问题的解决：

涉案专利中的对比例5记载了，将陈皮用同样具有相似作用的橘红组分替代，技术效果显著下降；

对比例6中记载了，将麦冬用同样具有相似作用的天冬成分替代，技术效果显著下降。

因此，不同种类成分的添加，即便各成分单看具有相似的功效，但是所制备的润喉糖产品的技术效果是显著不同的。涉案专利所述的组合物整体，各组分相互协同搭配，不是常规选择得到的，其得到的技术效果更不是通过推理或者有限次的实验所得到的。综上，清咽润喉糖中有效组分整体不是本领域技术人员所容易想到的。

思考：