复审请求审查决定（第139394号）要点：如果权利要求请求保护的技术方案与最接近的对比文件公开的技术方案之间存在区别特征，而现有技术整体上没有给出将该区别特征应用到该最接近的对比文件以解决其存在的技术问题的启示，且请求保护的技术方案产生了有益的技术效果，则该权利要求请求保护的技术方案具备突出的实质性特点和显著的进步，因而具备创造性。
复审阶段针对的权利要求1如下：
一种健脾补肾和疏滞通导的中药制剂，其特征在于，其由如下重量组分的原料制备而成：黄芪250-300份；淫羊藿250-300份；五味子120-200份；当归40-60份；益智仁120-160份；大黄100-120份；木香40-50份；远志35-60份；甘草25-40份。涉案专利文本中仅涉及三项实施例，未设置对比例也没有君臣佐使配伍原则的记载，仅记载了药物的性状、鉴别、检查以及含量测定的内容，对于临床方面的应用仅有诸如以下所示的记载：涉案专利于2017年1月6日被驳回，在驳回文本中，审查员指出“对比文件1（公开号：CN101381668A）公开了具有补气补血(健脾)、滋阴壮阳、补肾涩精(补肾)的药物，在此基础上，本领域技术人员加减化裁，添加疏滞通导的大黄和木香，得到共奏健脾补肾和疏滞通导的药物是显而易见的。
本申请说明书虽然给出了临床实验病例，证明了本申请的药物具有治疗虚劳、眩晕、气血双亏、心血不足、不寐等疾病和症状的技术效果。但是，由于本申请采用了本领域常见的补肾、健脾、消滞的药物，因此，获得健脾补肾和疏滞通导的技术效果从而治疗虚劳、眩晕、气血双亏、心血不足、不寐等疾病是本领域技术人员可以预期的。”同时，在前置审查意见中关于药味的内容又补充的要点为：其一，用大黄、木香替换相似消积、行气功效的山楂、陈皮是常规的技术手段。其二，裁去与黄芪、淫羊藿、五味子、当归、益智仁具有同样的补气、补血、补肾、安神的常见药物如人参等属于本领域技术人员常规的技术手段。其三，本申请所要治疗的疾病为“脾肾两虚淤滞兼有所致的虚痨，眩晕，失眠等”，而“健脾补肾和疏滞通导”是本申请的治则。本申请没有记载配伍原则，疏滞通导也不是治疗“虚痨，眩晕，失眠”的主要治则，因此，采用疏滞通导大黄和木香可能是针对兼证的随症加减，并且对比文件1也使用了相似功效的陈皮和山楂。
经对比，涉案专利权利要求和对比文件1的区别在于：
（1）原料中增加了大黄、木香，省去了人参、山药、白芍……；（2）调整了原料用量；（3）对比文件1公开的功效在于提高免疫、延缓衰老、滋阴壮阳，本申请的功效在于治疗脾肾两虚兼有瘀滞所致的虚劳、眩晕、失眠等。
其一，关于药味替换，大黄和山楂的功效不同（大黄属于泻下药、山楂属于消食药）、具体运用不同（大黄用于热结便秘，山楂用于肉食积滞之脘腹胀满、嗳气吞酸、腹痛便溏），因此，本领域技术人员不会使用大黄替换山楂。对比文件1的药物以补气为主，功效为保健，大黄苦寒、泻下通便力强，对于脾胃虚弱的患者需要慎用，本领域技术人员无动机在保健药物中加大黄。此外，合议组还指出了前置审查意见的不足：前置审查意见认为大黄、木香可能是针对兼证的随症加减，但未具体指出大黄是针对虚劳眩晕、失眠等疾病中何种兼症的增加，或者公知常识中存在相应技术启示，不足以证明大黄的添加是显而易见的。其二，对于药味的删减，对比文件1药物组成中枸杞、玉竹、熟地、阿胶的主要功效为滋阴补阴，可知补阴类药材对于对比文件1整体达到所述提高免疫、延缓衰老、滋阴壮阳的保健功效具有贡献，并且也没有其他证据表明在治疗脾肾两虚所致虚痨、眩晕、失眠等的过程中不适宜加入补阴类药物。其三，对于技术效果，说明书记载了本申请所述药物用于脾肾两虚瘀滞，实施病例记载了其治疗病症包括:虚劳、眩晕、不寐、头晕耳鸣等。在没有相反证据的情况下，本领域技术人员可以明确本申请用于治疗脾肾两虚瘀滞证，具体症状涉及虚劳、眩晕、不寐、头晕耳鸣等。技术效果是明确的，产生了有益的技术效果。而具有预料不到的技术效果并不是技术方案具有创造性的必要条件。在经历复审后，涉案专利最终于2018年8月31日被授予专利权。由合议组的评议内容可知，涉案专利复审撤驳的关键点在于：其一，从药味的功效、具体运用等区别说明药味并非简单替换，同时基于对比文件1说明药味的不可删减性，进而说明现有技术中缺乏将区别特征应用到最接近现有技术的技术启示，证明非显而易见性；最后从技术效果层面说明本申请产生了有益效果，具备创造性。其二，驳回所依据的证据并不充分、存在多处漏洞。对于专利而言，即使案件应当被驳回也应以该有的姿态被驳回，而不应以简单的证据、不充分的理由被驳回。对于中药领域，最新的《专利审查指南》中新增了第十一章“关于中药领域发明专利申请审查的若干规定”，可见当下对于中药领域的专利审查正日趋规范化。因此，尽管中药领域的专利文本未记载对比例和/或配伍原则也有授权可能性，但由于我国并非判例法国家，同时，该复审决定为早年（2018年）作出。因此，在如今审查尺度日益严格的今天，我们不能把所有希望均寄托于复审的成功，而是需要未雨绸缪，在撰写阶段尽可能整合实验、完善文本，对于君臣佐使配伍原则的记载以及适当性的对比例设置仍是当下中药领域专利授权的关键。
