实用新型引入明显创造性审查？那还有申请的必要吗？

第四十四条 专利法第三十四条和第四十条所称初步审查，是指审查专利申请是否具备专利法第二十六条或者第二十七条规定的文件和其他必要的文件，这些文件是否符合规定的格式；并包括审查下列各项：

其中，（二）实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条的规定的，或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定的，或者明显不符合专利法第三十一条第一款、第三十三条、本细则第二条第二款、第十二条第一款、第十八条至第二十三条的规定的，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权的；

可能会有不少的专利权人会提出疑问，既然实用新型也引入明显创造性审查了，还有必要申请实用新型吗？直接转为含金量更高的发明专利不好吗？对此，笔者的看法是，当然有必要，具体原因请听笔者娓娓道来。

首先，从审查的角度上来讲，对于创造性，专利法第22条第三款中明文规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。对此不难看出，实用新型对创造性的要求，要明显低于发明专利，而对于法条中提及的实用新型“明显不具有创造性”，韩龙老师的解释为，“当实用新型很大可能没有创造性时，审查员才进行检索，发出相应的审查意见通知书”。   

虽然，目前对今年1月20日才开始的实用新型明显创造性审查的尺度没有相关资料，但我们可以从实用新型的无效程序中找出一些蛛丝马迹。

对于实用新型的无效程序，专利审查指南第四部分第六章第3节中指出，发明专利与实用新型两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区别，这种区别体现在下述两个方面，即现有技术的领域和现有技术的数量。

对于第（1）条现有技术的领域，划重点的地方在于，发明专利的“还要”以及实用新型专利的“可以”，根据法理学的相关知识，此处的“还要”可以理解为“应当”，即在发明专利的创造性审查中，必须考虑其相近或者相关的技术领域，然而在实用新型专利的创造性审查中，对此并不做强制性要求。   

To发明：

对于第（2）条现有技术的数量来讲，划重点的地方在于，发明专利的“多项”，以及实用新型专利的“一般情况”以及“简单叠加”，也就是说，在实用新型的创造性审查中，一般情况下至多通过两项现有技术评价其创造性，只有在“简单叠加”的情况下，才考虑引用多项现有技术评价其创造性，而对于“简单叠加”，我们不难联想到令人谈虎色变的非正常申请，因此，只要我们的实用新型是堂堂正正的创新技术，就不用担心引入多项现有技术进行对比的问题啦。

同时，考虑到实用新型每年巨大的申请量，笔者大胆推断，在实用新型审查过程中，审查员大大们的尺度也会比实用新型无效宣告程序中要宽松，也不可能像审查发明专利时一样，要求审查员大大们像审查发明专利一样，人工三步法审查。因此，在申请人对自己的技术方案不是很有信心能通过发明专利严格的创造性审查时，实用新型仍然是我们退而求其次的好选择。

其次，从实用新型的本质上来讲，外号小发明的实用新型具有发明所不具有的优势，一是授权快，二是便宜。   

从法理上讲，专利的本质是保护，是国家行政机关授予申请人对某项技术的独占权。在保护方面，实用新型与发明专利的保护效力是相同的，差别仅在于时效不同，实用新型的保护期限是自申请日起十年内，而发明是二十年，对于某些风靡一时，但仿造简单或迭代过快的产品，例如时下流行的网红小玩具、小商品等，采用申请实用新型的方式，可更快的获得授权，在更快的获得保护的同时，有效打击竞争者和仿冒产品，同时，由于该类产品迭代过快，无需对产品进行长达20年的保护，实用新型10年的保护期限即可很好的对产品进行保护。

同样，有不少的申请人在评定一些资格时，需要授权的专利作为支撑，然而发明专利少则一至两年多则五年起步的审查速度，很明显不能满足申请人在评定资格时的时效需求，此时，平均授权周期在半年左右的实用新型专利即可很好的为申请人提供帮助，使申请人可以及时拿到授权专利。

从价格上来讲，无论是从代理人的角度，还是审查费和专利维持费的角度上来讲，申请实用新型所需的成本均低于发明专利，对于我国目前大力促进的创新主体中小企业来讲，由于体量较小，无法像大公司一样豪掷千金的布局专利池，因此价格的高低也是大多数申请人需要考虑的因素之一，此时，与发明专利保护效力相同的实用新型，无疑是一种更具有性价比的选择。

诚然，今年1月20日开始实施的实用新型明显创造性审查，相当于是为审查员大大提供了一个打击低质量申请的利器，会对本就显著下降的实用新型授权率再次雪上加霜，但是，实用新型的明显创造性审查，为野蛮增长的实用新型申请量，无疑是打了一针退烧针，从政策上对低质量实用新型的申请造成障碍，真正实现我国从知识产权大国到知识产权强国的转变。

最后，笔者认为对于申请人而言，只要对自己的技术方案有信心，大可不必担心已经落地的实用新型创造性审查，毕竟