了解中国专利制度的人都知道，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。
其中新颖性和创造性是发明和实用新型授予专利权的实质条件。
而新颖性和创造性的判断均是以现有技术为基础，那什么是现有技术呢？
根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
《专利审查指南》第二部分第三章第2.1节进一步作出了解释：“现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。”
由上述定义与解释可以明确得知，判断是否属于现有技术的时间界限应为申请日（优先权日）以前，显然不包括申请日（优先权日）当天。
而现有技术本身公开时间的判断千差万别，在现有技术抗辩中常有涉及，但非本文讨论重点，故不赘述。
在现有技术的定义中，“为公众所知”指的是该技术（内容）处于能够为公众所知的状态，强调的是“available”或“(have) access to”，即处于公众想得知随时都能得知的状态，但不要求每一个人都得知。
“为公众所知”的形式主要有三种：出版物公开、使用公开和其他方式公开，三种形式均无地域限制。
对于其中“公众”的定义，笔者认为无需深究，此处更多强调的是该技术的所处的状态，非得知该技术的主体对象，如果将其理解为“不负有保密义务的人”或“任何人”反而有失偏颇。
那么在申请日以前以三种形式（出版物公开、使用公开或其他方式公开）任意一种形式公开，即处于公众想得知就能得知的状态，就一定可以作为评价涉案申请的新颖性和创造性的技术吗？
这也是本文想要讨论的重点，即审查指南中关于“现有技术”的解释中所提出的“实质性技术知识”，当某公开的技术内容不包含“实质性技术知识”的情况下，是否可以作为现有技术？
2022年2月，最高人民法院知识产权法庭发布《裁判要旨摘要（2021）》，其中第4项为“同一现有技术文献中存在矛盾记载时公开内容的认定”，源自（2021）最高法知行终83号行政判决书裁判要旨：“同一现有技术文献所记载的特定技术方案内容与其所记载的其他关联内容存在矛盾，本领域技术人员完整阅读文献后，结合公知常识亦不能作出合理解释或者不能判断其正误的，可以认定该现有技术文献未公开上述特定技术方案。”
由裁判要旨可以得知，当面对申请日以前公开的技术信息时，创造性的判断主体即本领域技术人员若不能从中获得实质性技术知识，则该技术文献或技术信息不属于现有技术。
以下结合该案例进一步分析：
涉案专利的申请号为201510452769.1，发明名称为“次硝酸铋在电泳漆中的应用”。
▼ 涉案申请的权利要求1的内容：
“1. 可阴极沉积的电泳漆，含有至少一种粘结剂、至少一种交联剂以及铋化合物，其特征在于，所述铋化合物是水不溶性的碱式硝酸铋，其中在电泳漆的制备中不使用水溶性的硝酸铋。”
该申请被国家知识产权局原审查部门驳回后，对权利要求作出了修改，并向国家知识产权局提出了复审请求。
▼ 修改后的权利要求1：
“水不溶性的碱式硝酸铋在可阴极沉积的电泳漆中作为交联催化剂用于降低电泳漆的烘烤温度的用途，其中所述电泳漆含有至少一种粘结剂、至少一种交联剂和至少一种颜料，其中在电泳漆的制备中不使用水溶性的硝酸铋，和其中水不溶性的碱式硝酸铋以包含至少一种颜料的颜料膏的形式被混入到所述电泳漆中。”国家知识产权局针对涉案申请于2019年7月17日做出第183507号复审决定，以涉案申请相对于对比文件1（EP1518906A1）不具备新颖性为由维持其于2018年1月5日针对涉案申请做出的驳回决定。
申请人对第183507号复审决定不服，向北京知识产权法院提起了行政诉讼。北京知识产权法院经过审理，做出（2019）京73行初14577号行政判决，维持了第183507号复审决定。申请人对一审判决不服，向最高人民法院提起上诉。
▼ 该案件的主要诉争点在于：
对比文件1在公开了看似矛盾的技术事实前提下，是否可以作为评价涉案申请新颖性的现有技术。涉案申请新权利要求1的技术方案涉及在涂料中使用水不溶性的碱式硝酸铋，D1公开的技术方案涉及在涂料中使用水溶性金属硝酸盐，但在列举水溶性金属硝酸盐的示例时提到了一种化合物，该化合物公知属于水不溶性（非水溶性）的碱式硝酸铋。
发明人认为这属于错误记载，不应当作为现有技术。
▼ 最高人民法院经过审理后认为：
“以出版物公开方式公开的现有技术，其技术方案的内容以该出版物的客观记载为准。但是，如果该出版物关于该技术方案的记载内容与其他关联内容存在明显前后矛盾，且本领域技术人员根据该出版物记载的其他内容以及其掌握的本领域的公知常识无法给出合理解释的，则不能认定该技术方案被告出版物公开，即不能构成专利法意义上的现有技术。”从判决书内容来看，以出版物形式存在的技术内容是否可作为现有技术，依然要以本领域技术人员的视角或站位进行判断，从出版物的整体技术方案及相关技术细节出发，全面考量所用对比文件的整体性，若基于申请日以前的技术水平或知识无法解释其矛盾之处，则不能必然将该技术效果或性能参数认定为现有技术。
